In data 8 febbraio 2018, la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha pronunciato la sentenza relativa alla causa C-144/17, Lloyd’s of London contro Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria, in ordine alla decisione di quest’ultima di escludere due syndicates membri dei Lloyd’s dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi. Più precisamente, la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, verteva sull’interpretazione dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi^[1].

Nel caso di specie, l’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria (“Arpacal”) aveva escluso dalla procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi due syndicates membri dei Lloyd’s, adducendo la violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del decreto legislativo n. 163/2006^[2]. Il D.Lgs. 163/2006^[3] prevedeva che fossero esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né potessero essere affidatari di subappalti, e non potessero stipulare i relativi contratti i soggetti che si fossero trovati, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

In primis è necessario chiarire che i Lloyd’s costituiscono un’associazione riconosciuta di membri aventi la qualità di persone fisiche e giuridiche, i quali membri, pur agendo attraverso raggruppamenti – i syndicate – operano autonomamente e in concorrenza tra loro. Tuttavia, giacché ciascuna struttura interna è priva di autonoma personalità giuridica, i syndicate possono operare solo mediante il rappresentante generale, che, per ogni Paese, è unico^[4]. Nel caso di cui al procedimento principale, la normativa nazionale consente a due syndicate membri dei Lloyd’s di partecipare a un medesimo appalto pubblico in materia di assicurazioni, anche laddove le loro offerte siano state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s. Ma la circostanza che ha spinto l’Arpacal ad assumere la decisione di escludere dalla procedura i due syndicates di cui al procedimento principale, è che le loro offerte erano state entrambe sottoscritte dal procuratore speciale del suddetto rappresentante e quest’ultimo era necessariamente a conoscenza del contenuto delle medesime^[5].

Ad opinione della Corte, l’articolo 45 della direttiva 2004/18 non esclude la facoltà, per gli Stati membri, di mantenere o di stabilire, in aggiunta alle clausole di esclusione elencate dallo stesso, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione che venga rispettato il principio di proporzionalità^[6]. Il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica. La constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura^[7], mentre non è ammessa l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti, poiché una tale previsione eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza^[8].

Nella fattispecie di cui al procedimento principale, il mero fatto che alcune offerte siano state sottoscritte dalla stessa persona, ossia dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s, non può giustificare la loro esclusione automatica dall’appalto pubblico in questione^[9]. Basandosi sulla sola sottoscrizione delle offerte da parte del procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s per escludere i syndicate, le decisioni dell’Arpacal hanno quindi presunto l’esistenza di una collusione, senza che i syndicate abbiano avuto la possibilità di dimostrare che le loro rispettive offerte sono state formulate in maniera del tutto indipendente l’una dall’altra^[10]. In conclusione, la Corte è concorde con le osservazioni scritte presentate dalla Commissione europea ai sensi delle quali la normativa nazionale in esame nel procedimento principale non sembra consentire una tale esclusione automatica, ma consente nondimeno all’amministrazione aggiudicatrice di escludere gli offerenti ove essa constati, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono formulate in maniera indipendente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare^[11]. Per questi motivi, la Corte ha statuito che:

“… i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due «syndicates» membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente…”.

Davide Scavuzzo